如何区分合同诈骗罪与合同民事纠纷，是合同诈骗罪认定中的难点。合同诈骗罪与合同民事纠纷的界限在于“非法占有目的”之有无。

张明楷教授认为：民法上的民事欺诈概念，并没有将合同诈骗排除在外，而是包括了刑法上的合同诈骗行为。换言之，民事欺诈与合同诈骗是一种包容关系，合同诈骗只是民事欺诈中的特殊情形。民法上的民事欺诈行为，也可能触犯刑法上的诈骗罪、合同诈骗罪。行为人具有“非法占有”他人财物的目的，则涉嫌构成合同诈骗罪；无此目的，则属于合同民事纠纷。

根据我国《刑法》第224条的规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。该法条还对合同诈骗行为表现列举了以下五种情形：(1)虚构单位名义或者冒用他人名义签订合同的；(2)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；(3)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；(4)收受对方当事人给付的货款、贷款、预付款或者担保财产后逃的；(5)其他方法骗取对方当事人财物的。而民事欺诈行为主要是指行为人为了用于经营，借以夸大履行能力等欺诈行为以诱使对方当事人陷入认识错误并与其订立合同，不具有非法占有公私财物的目的，只希望通过实施欺诈行为获取对方的一定经济利益。

由此可见，合同诈骗罪与合同民事纠纷行为虽然都是以欺骗方式从对方当事人获取利益，但两者存在本质区别，主要体现在是否具有非法占有目的上。

非法占有目的是人的主观上的心理活动，除了被告人本人供认以外(但大多数情况下行为人即使具有“非法占有目的”，也往往辩称自己没有非法占有目的，依靠供述来直接认定行为人具有“非法占有目的”的方法运用场合非常有限。

随着社会经济生活的日趋复杂多样，各种诈骗犯罪手段花样不断翻新，越发增加了司法实践中证明、认定的难度。在办理具体的合同诈骗案件时，行为人是否具有“非法占有目的”，往往成为控辩双方争论的焦点。

实务办案中，有的办案人员往往以行为人签了合同，已履行了部分合同义务为由来断定行为人没有“非法占有的目的”。这种理解是片面的。不能认为，只要行为人实施过履行合同的行为，就不构成合同诈骗罪。换言之，如果行为人具有非法占有目的，并不履行合同所要求的义务，即使表面上为被害人实施了某种行为或者存在交易行为，也不能据此否认合同诈骗罪的成立。前述合同诈骗罪的第三种行为类型就充分说明了这一点。

一种观点认为，诈骗必须是“空手套白狼”，合同诈骗罪的成立必须表现为没有交易的情形；只要行为人与对方当事人实施了一定的交易行为，就不成立合同诈骗罪。这种观点难以成立。这是因为，诈骗罪原本大多发生在交易过程中，如果行为人具有“非法占有目的”，并不履行合同所要求的义务，即使表面上为被害人实施了某种行为或者存在交易行为，也不能据此否认合同诈骗罪的成立。例如，甲公司通过伪造产权证明，利用合同将没有产权的住房冒充有产权的住房出售给他人的，即使客观上将房屋交付给他人，也不妨碍合同诈骗罪的成立。再如，将已被全部开采并无矿藏的矿山冒充有矿藏的矿山（采矿权）出卖给他人，或者将低质矿山冒充高质矿山出卖给他人的，同样成立合同诈骗罪。（张明楷教授《刑法学》第六版第1088页）

行为是否成立合同诈骗罪，与该合同在民法上是否有效是两个不同的问题，不能因为合同有效就否认合同诈骗罪的成立，也不能因为合同无效就肯定合同诈骗罪的成立。换言之，合同诈骗罪的成立不以合同无效为前提。例如，在购销合同中，购买方实施合同诈骗行为，在给付部分预付款后，销售方将合同规定的全部货物交付给了购买方，购买方收到全部货物后逃匿。一方面，该购销合同依然有效，销售方可以要求购买方支付全部货款。另一方面，购买方的行为依然成立合同诈骗罪。（张明楷教授《刑法学》第六版第1087页）

不能认为，只要可以按民事欺诈处理，就不能认定为合同诈骗罪。这种观点是对刑法谦抑性的误解。刑法的谦抑性并不意味着对于任何个案都首先考虑、判断能否按照民法处理，只有当民法的处理不能令人满意时，才适用刑法。一个行为是否构成犯罪，应以刑法规范为指导归纳案件，以该行为是否符合犯罪构成来判断。若没有以刑法规范为指导归纳案件事实，使以民法规范为指导的归纳与判断，取代了以刑法规范为指导的归纳与判断，则某种案件事实符合其他法律的规定，就不再适用刑法，那么，刑法必然成为一纸空文。

实务办案中，合同诈骗案，案难立。具体也难在行为人是否具有“非法占有目的”的认定上。

为了解决这一难题，理论与实践部门不少人均提出运用刑事推定的方法对付非法占有目的的认定。如著名刑法学者陈兴良教授认为，“所有金融诈骗罪都可通过客观行为推定行为人的主观目的，从而认定犯罪”。最高人民法院于1996年12月颁布的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》及2001年1月印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》也全面肯定了刑事推定在金融诈骗罪的非法占有目的司法认定中的运用。

尽管“非法占有目的”属于行为人的主观心理状态，但它必然通过一系列外化的客观行为表现出来，在判断行为人的主观心理态度时，必须以其实施的活动为基础事实，应当综合考虑行为人事前、事中以及事后的各种主客观因素进行整体判断，从行为人的诈骗技术过程、各个行为环节着手，综合所有事实，经过周密的论证，排除其他可能，才能得出正确结论。如果说明行为人“非法占有目的”的外化行为越多、越全面，则推定的准确度自然越高。对非法占有目的的认定，不能过分强调某一点，而应综合考虑，这样才能排除因不确定因素所致的例外情况。根据合同诈骗犯罪的特点，在诉讼证明和司法认定非法占有目的过程中，须综合考虑、审查分析以下几个要素：

1.审查主体资格是否真实。

交易的主体必须真实存在。即使是合同民事欺诈，由于行为人的目的是通过履行合同而谋取不当或非法利益，因而在主体资格上一般也不会弄虚作假。反之，行为人在签约时如果是以假的面目出现，以虚构的单位或者假冒他人的名义签订合同，即可说明其主观上具有非法占有他人财物的目的。虚构合同主体的方式主要有以下情况：一是盗用合法主体的名义；二是捏造根本不存在的主体；三是利用已被撤销的单位；四是一些国有企业或集体企业的承包者、租赁经营者，明知企业没有履约能力，而以企业名义订立合同，骗取财物归个人，有些甚至在承包、租赁期满后利用原业务单位对其的信任继续签订合同骗财。审判实践中，行为人往往借用单位的介绍信、合同专用章；或者盗窃单位的上述材料；或者在企业承包、租赁经营合同届满后，仍保留原单位的上述有关材料，与被害人签订经济合同，骗取对方当事人财物，以上情况都可以是行为人非法占有目的的一种体现。

2.审查行为人有无履约能力

履约能力是指合同主体具有按合同约定适当、完全履行合同义务的能力。如果行为人明知自己没有履行合同的能力、只有部分履行能力或者没有提供真实有效的担保，却采取虚构事实、隐瞒真相的手段与他人签订大大超过自己履约能力的合同，骗取他人财物，可以视为具有非法占有目的，因为其没有承担风险的能力，从一开始就有风险转嫁意识。值得注意的是，判断行为人有无履约能力，不能简单地看行为人在签约时是否具备履行合同的实际条件。有的情况下，如有确凿的证据证明行为人虽不具备实际条件，但其在履行期限内具有相应的生产经营能力，履约有可靠的保障，同样应认定其具有履约能力。所以，履约能力应当包括现实性和可能性两种情况。但是，这种履约能力的可能性在签约时就有充分证据证实，不同于虚假的或抽象的可能性，关键在于行为人在签约时必须具备履约能力的充分依据，包括可靠的货源或资金担保，以及与合同交易额相适应的注册资金、生产条件、责任能力等。另外，履约能力的有无与大小，并非一成不变，而是在生产、交易等经济活动中具有动态变化发展的特点，所以对履约能力的判断，须适时、全面地考察。

3.审查行为人有无采取诈骗的行为手段

非法占有目的是主观心理内容，缺乏可视性和可把握性，须通过具体行为方式同标的的有无上欺骗了对方，就已超出了经济欺诈的范围。另外，还要看欺诈的程度，即欺诈手段在合同中的作用。在刑事欺诈中，行为人完全虚构事实，隐真相，没有履行合同的诚意和行为，欺诈手段起全面的根本性、决定性的作用，而民事欺诈只是在合同履行内容的某些内容或部分事实采取了欺骗手段，如夸大数量、质量或自己的信誉、履约能力，对合同最终适当、全面履行的影响不是根本性、全面的影为，属于一种履约前提下的欺骗。

4.审查行为人有无履行合同的实际行动

行为人完全有履行能力，但没有履行合同的任何实际行动，显然仍表明其非法占有的目的，所以仅看行为人有无履行能力，还不能说明其主观上是否具有非法占有目的。合同双方签订合同旨在通过履行各自的合同义务，行使合同权利，实现各自的经济目的。合同诈骗犯罪的行为人在签订合同时或在履行合同过程中没有履行或继续履行合同的诚意，目的在于利用合同这一手段骗取对方财物，一般没有履行合同的实际行为或为履行合同作出努力。即使有一些履行合同的行为，也不过是为了掩人耳目，绝不是诚心诚意地按合同规定完全彻底地履行合同，履行一小部分合同的目的是为骗财作掩护。上述的实际履约行为不能混同于糖塞应付行为，若以少量的有偿付出而进行更大的无偿攫取，从整体上看并不影响其行为的非履约性和诈骗性。实践中，有一种被称为“拆东墙补西墙”的连环诈骗手法，表面上看似行为人履行了合同，但实质并非履约，而只是在当事人追偿下行为人以后手骗取的财物偿还前手所骗财物，不具有履约的实质意义。其所实施的履约行为，实际仍是以骗取的财物履行后手的义务，其前手获得财物已侵犯了他人财物的所有权。因此，“拆东墙补西墙”的行为不是一种履约行为，而是一种诈骗行为。

5.审查行为人没有履行合同的原因

行为人没有履行合同，在合同诈骗犯罪和合同经济纠纷中都会出现，并非客观上没有履行合同，就一定是合同诈骗，还需具体分析其没有履行合同的原因。造成合同没有履行的原因可归结为主、客观两方面。在合同纠纷的情况下，当事人是由于种种客观原因（如经营决策错误或者由于不可抗力等原因），造成合同不能履行；而合同诈骗，行为人由于本身就具有诈骗财物的故意，是由于其主观原因造成合同没有履行。易言之，要看其主观上是否为履行合同而进行了努力。如果能履行而不履行，如不及时组织生产、联系货源等，致使到时而不能履行，便说明其主观上不希望履约。

6.审查行为人的履行态度是否积极

其实，这一点与行为人不能履行合同的原因紧密相连，作为分析问题的一个角度，有单独提出的必要。合同生效后，如果行为人没有不法占有对方财物的不良企图，都会积极履行自己的义务，若合同最终未履行也只是由于意外、不可抗力或第三人的原因。倘若行为人在合同生效后不作任何努力，能履行而不积极履行，则说明其有诈骗的故意。

7.审查行为人对财物的主要处置形式

不同的心理态度则对合同标的物的处置也必然有所不同。如果行为人将取得的财物不是按合同的约定进行处置，而是隐匿或任意处分，即用于偿还债务、个人挥霍等，或挪作他用，或用于犯罪活动、投机行业，或携款潜逃，拒不归还或无法归还，这些均属于对取舍的主观选择，其非法占有的目的就非常明显。需要指出的是，这里强调财物的主要处置形式，指的是确定全部或大部分资金的走向、用途。换言之，应该看被处置财物所占的比例，而不是看其绝对数额。有的案件，因为合同标的额特别巨大，很小比例的财物数额也会很大，要认定非法占有，要看对全部资金的主要处置形式。

8.审查行为人的事后态度是否积极

行为人的事后态度，也是区分行为人主观上有无诈骗故意的重要标志。如果行为人因自己的行为导致合同没有履行之后，不是及时通知对方，积极采取补救措施，以减少对方的损失，而是无正当理由地表现出种种不愿承担责任的态度，拒不赔偿、返还对方财物如何区分合同诈骗罪与合同民事纠纷？，或找各种理由搪塞应付，东躲西藏，避而不见，甚至收受对方财物后逃匿，则可认定其具有非法占有目的。相反，如果行为人事后能积极采取补救措施，用实际行动赔偿对方损失，就不能认定其具有非法占有目的。

作为控辩双方，都可从以上八个方面的客观行为来推定行为人是否具有"非法占有的目的", 从而界定罪与非罪。对于公安机关而言，只有在作了上述各方面的审查后，才能中肯的认定行为人是否涉嫌犯罪。如果公安机关没有对上述行为作出综合考量，就认为行为人不构成犯罪而不予立案，则是草率的；那么作为报案人（代理律师），可以就上述八个方面据理力争；作为辩护人，认为当事人不构成犯罪，也是就上述各方面展开论述、辩论。

黄震

2022年4月24日

题外话：

在本人的前篇文章《将租赁来的汽车典当不予退还的行为如何定性》中，探讨了相关问题，涉及到行为人是否具有“非法占有目的”的认定。有律师提出问题：行为人典当、抵押汽车时，怎样认定行为人在租车时是否有真实的用车用途，而在租车后，临时缺钱才来典当、抵押汽车，是暂时赎不回汽车呢？这个问题，涉及到行为人“非法占有的目的”是什么时候产生的？

其实，这是问题的一体两面，认定的方法，还是本文的八个方面。具体到上文的案件，租赁汽车的行为人，是个无业游民，以每天5000元的租金租赁价值数百万元的汽车，几天后即将洗车抵押（变卖），从上述八个方面，即可认定其有非法占有的目的。

换句话说，一个无业“黄毛”，租车使用，以其经济能力，租赁价值不高的车，短期使用，符合常理。动辄租赁数百万元的车辆，他用得起吗？规范的用语：行为人无履约能力。

笔者简介：

黄震，男，贵州遵义人。从警二十年，于2022年3月辞职，现为贵州坤璟律师事务所专职律师，高级合伙人。

曾供职于遵义强制隔离戒毒所，贵阳市公安局禁毒支队，贵阳市公安局双龙分局法制大队。

从警二十年，荣获个人三等功三次，个人嘉奖四次，其他奖项若干。

前贵阳市公安局公职律师，前贵州省公安机关法制类省级教官。

2021年，为贵阳市公安局新警、警衔晋升，法制民警实务案件培训等各类一线民警授课；应邀到乌当公安分局、观山湖公安分局授课等，全年培训约2000人次。

2022年2月，应邀到遵义市公安局授课，培训民警2000余人。

参与破获的典型案件：腾讯诉“老干妈”案。

从警期间：办理、审核了大量刑民交叉案件、经侦案件、毒品案件。

微信公众号“雨辰学法”创办人。

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