实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪行为，可能同时触犯数个罪名。如生产、销售假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟的行为，既可能构成生产、销售伪劣产品罪，又由于侵犯了他人的注册商标权，可能构成侵犯知识产权犯罪，同时，由于卷烟、雪茄烟属于国家法律规定的专卖物品，又可能构成非法经营罪。对于销售假烟的行为，究竟该如何定性？

一、罪名分析

罪名

行为方式

225条：违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的

非法经营罪

量刑

有非法经营行为，扰乱市场秩序，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

立案追诉标准

（情节严重）

2010《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条：非法经营数额5万元以上的，或者违法所得数额在2万元以上的；非法经营卷烟20万支以上的；曾因非法经营烟草专卖品3年内受过2次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在3万元以上的。

情节特别严重

非法经营数额在25万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的；非法经营卷烟100万支以上的。

销售假冒注册商标的商品罪

行为方式

214条：销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的

量刑

销售金额数额较大的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。

立案追诉标准

2010《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》70条：1、销售金额在五万元以上的；2、

尚未销售，货值金额在十五万元以上的；3、销售金额不满五万元，但已销售金额与尚未销售的货值金额合计在十五万元以上的。

数额较大

2004《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：销售金额5万元以上的，属于数额较大

数额巨大

销售金额25万元以上的，属于数额特别巨大

生产、销售伪劣产品罪

行为方式

‍‍‍生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品‍‍‍

量刑

149条：销售金额5万元以上不满20万的，处2年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额20万以上不满50万的，处2年以上7年以下有期徒刑；销售金额50万以上不满200万的，处7年以上有期徒刑；销售金额200万以上的，处15年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。

立案追诉标准

2010《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条：生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在5万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

二、涉及的法律规定

涉及的法律法规

1

《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；

2

2010年施行的《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；

3

《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用；

4

2015年修正的《中华人民共和国烟草专卖法》;

5

《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》；

6

2003年《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》;

7

2004、2011《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。

关于涉烟犯罪的竞合问题的法律规定

根据2010年3月26日起施行的《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定：“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这二者的规定是相一致的。

三、定罪界分：是否构成非法经营罪？

1、根据有无烟草专卖许可证，判断是否可能构成非法经营罪

只要行为人的销售行为未取得烟草专卖许可证，就构成了非法经营罪。对于有证销售假烟的，没有违反烟草专卖制度的，不宜认定为非法经营罪。根据《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

将售卖假烟的行为认定为涉烟非法经营罪，其行为是违反了国家烟草专卖管理法律法规。根据《烟草专卖法》第十二条、第十五条、第十六条、第三十四条规定，从事烟草制品生产、批发、零售以及特种烟草专卖经营，必须分别取得烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证或者特种烟草专卖经营企业许可证。没有上述四个许可证而从事生产、销售烟草专卖品的行为，应当认定为刑法第二百二十五条第（一）项规定的“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的行为”，构成非法经营罪。

2、无证销售+销售伪劣产品+销售假冒注册商标的商品

案例：2010 年1月至7月间，被告人魏某在未取得烟草零售专卖许可证的情况下，在北京市某区一无名小卖部内非法销售卷烟，同年7月23日，公安机关从其住处查获系假冒注册商标且伪劣的卷烟215条，经查，魏某的销售金额为6万元，未销售的卷烟价值15万元。

学理争议:对于本案中被告人魏某应当如何定性，有两种不同意见。第一种意见认为，非法经营罪中的专营专卖物品不包括伪劣物品，应认定被告人的行为构成销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪，应依处罚较重的规定定罪处罚。具体理由有如下几点：

1

从立法目的上看，假冒伪劣卷烟制品不受国家法律保护，是国家在规范市场经济秩序中需要重点打击的对象，不应成为非法经营罪制裁的对象，否则与非法经营罪打击破坏行政特许和专营专卖的立法目的不符。

2

从司法解释的相关规定分析，《解释》第一条将制售假烟类案件分成了三类，即生产、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪，这一规定对销售伪劣烟草制品行为和非法经营烟草制品行为进行了明确区分，体现了分类适用的规则。由此可见，质量不合格的伪劣卷烟制品属于生产、销售伪劣产品罪制裁的对象非法销售假烟案件如何适用法律？，质量合格的真烟草制品才是非法经营罪中的专营专卖物品。

3

从法律条文的文义来看，生产、销售伪劣产品罪中的“伪劣产品”有其特定的内涵，即“掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品”，只要是具备这四种行为性质，不论其有无生产、销售资格，均应认定为生产、销售伪劣产品罪。在无许可而生产、销售假冒伪劣卷烟制品的情形中，生产、销售伪劣产品与非法经营之间形成了一种法条上的竞合关系，按照特别法优于普通法的法条竞合处罚原则，应认定为生产、销售伪劣产品罪。

4

《解释》第五条规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。比较两罪的法定刑，销售伪劣产品罪的法定最高刑是无期徒刑，但起点刑是二年以下，非法经营罪的法定最高刑是有期徒刑，但起点刑是五年以下，如果按照《解释》第五条的规定，除经营伪劣卷烟数额特别巨大被判处无期徒刑的情况以外，涉烟类案件在较低的刑档，一般应按非法经营罪定罪量刑，那么《解释》中规定的销售伪劣产品罪将形同虚设。综上，就前文案例的具体情形而言，认定张某某的行为构成销售伪劣产品罪更适宜。

（最高人民法院李晓法官在《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用一文中也认为：如果假烟是伪劣的，则构成生产、销售伪劣产品罪，如果不是伪劣烟草专卖品，则又可能构成非法经营罪。）

第二种意见认为，被告人在没有取得许可的情况下销售卷烟制品，属于非法经营的范畴，上述《解释》第五条规定了涉烟犯罪罪名竞合的处罚原则是依照处罚较重的规定定罪处罚; 而且从社会危害性的角度讲，销售假烟的危害性更大，故应从重按照非法经营罪定罪处罚。

实务裁判

北京市人民检察院对上述案例以生产、销售伪劣产品罪起诉，法院最终也以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。实践中对上述案例的处理有着不同的做法：有的法院直接以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，有的案件法院会以非法经营罪定罪，如在张某发等非法经营案二审刑事判决书中对援引的法条作出了如下说明：

经查，刘某坤销售假冒伪劣烟草制品的行为同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪，而根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，应依照处罚较重的规定定罪处罚，即按非法经营罪进行定罪处罚。

我们的观点

上述两种判决的分歧在于质量不合格的伪劣卷烟是否可成为非法经营罪的犯罪对象，实践中在涉烟类案件适用较低的刑档时，有的法院会判决非法经营罪，其认为对于没有资质而生产、销售假冒伪劣烟草制品的行为，不仅破坏了市场正常秩序，更是对烟草制品许可经营制度的违抗，其社会危害程度比有经营资质的要严重得多，如果以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，不仅不符合罪责刑相适应原则，而且对有资质经营者也会造成司法不公平。

在处理中我们更倾向于第二种意见，虽然从理论上分析涉烟类案件的定性应当以其侵害的法益为指导，销售伪劣卷烟首先侵害了消费者的生命权、健康权，应当以该罪定性。但是确实由于非法经营罪和生产、销售伪劣产品罪的量刑标准不能有效匹配，所以导致实践中两罪量刑不均衡。考虑对行为人的量刑均衡，应当在两罪中从一重从处罚。

四、定罪界分：生产、销售伪劣产品罪与销售假冒注册商标的商品罪

1、法律依据

根据2010年3月26日起施行的《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定“未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。”

最高人民法院研究室《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用第九条规定：可能同时构成侵犯知识产权罪的情形：生产、销售假冒他人注册商标的伪劣商品构成犯罪的行为，既构成生产、销售伪劣商品犯罪，又侵犯了他人的注册商标权，构成侵犯知识产权犯罪。对此，根据刑法理论关于想象竞合犯择一重罪处罚的原则，应按照处罚较重的生产、销售伪劣商品罪定罪处罚。

2、销售假冒注册商标的产品的，应按产品质量是否合格定性——指导案例：陈建明等销售伪劣产品案

行为人有经营烟草专卖品许可证，则分析行为人的行为是构成生产、销售伪劣产品罪还是销售假冒注册商标的商品罪。生产、销售伪劣产品的违法犯罪行为往往与假冒注册商标、销售假冒注册商标的商品违法犯罪行为交织在一起。犯罪分子为了能够顺利地销售伪劣产品，往往冒用名牌产品的注册商标;而假冒商标，或者销售假冒注册商标的商品，往往也是将自己生产的低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，其实质为“以次充好”的行为。因此，销售假冒注册商标的产品的行为，既可能构成销售伪劣产品罪，也可能构成销售假冒注册商标的商品罪，还可能同时构成销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪。销售伪劣产品罪与销售假冒注册商标的商品罪的犯罪构成是有区别的，销售伪劣产品罪的犯罪对象只能是伪劣产品。

伪劣产品有广义和狭义之分。广义的伪劣产品包括假冒他人品牌但本身质量合格的产品，即所谓“假冒不伪劣”的产品。狭义的伪劣产品仅指刑法第一百四十条规定的“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格冒充合格的产品”。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，生产、销售伪劣产品罪的犯罪对象不包括只是“假”但不“劣”的产品，其中判断产品质量是否“劣”的具体标准，应当按照《中华人民共和国标准化法》的规定，包括确定产品质量的国际标准、国家标准、行业标准、地方标准和企业标准。

就涉烟犯罪的具体情形，存在三情况：

（1）既伪又劣，即销售假冒他人注册商标且产品质量不合格的商品

例如：张某从他人手中非法购买假冒品牌卷烟并对外出售，后被查获，执法人员在其租用的库房起获欲对外销售的“中华”等品牌的卷烟共计一千余条。经北京市烟草质量监督检查站鉴定，涉案卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。对于此种情形，行为人销售的卷烟假冒“中华”商标，构成销售假冒注册商标的商品罪，同时，该卷烟经鉴定为伪劣卷烟，是伪劣产品，其行为同时构成销售伪劣产品罪，一个销售行为触犯数个罪名，构成想象竞合犯，应择一重罪处罚。

（2）劣而不伪

行为人销售质量不合格的假烟，但是未假冒他人注册商标，若销售金额达到入罪要求，则应认定为销售伪劣产品罪。

（3）伪而不劣

假冒商标，但商品本身质量达到同类合格产品的最低质量标准，属于合格的产品。即行为人对外销售假冒注册商标的商品，但该商品具有产品说明所示的使用性能，产品质量合格，不属于伪劣产品。这种情况下，实际上行为人销售的仅是销售假冒他人注册商标的商品，该商品具有一般使用性能，而非伪劣商品，因此，若行为人构成犯罪，只能单独以销售假冒注册商标商品罪的追究其刑事责任。

销售假冒注册商标的产品的行为具体构成何罪，关键在于所销售商品的质量是否合格：销售质量合格的假冒注册商标的商品，应当以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚;销售质量不合格的假冒注册商标的商品，则应按竞合情况下“择一重处”的处罚原则选择销售假冒注册商标的商品罪或者销售伪劣产品罪定罪处罚。例如，行为人销售假冒注册商标的伪劣产品，销售金额在五十万元以上的，虽然同时构成了销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪，但依照刑法第二百一十四条的规定，销售假冒注册商标的商品罪法定最高刑为七年有期徒刑，而以销售伪劣产品罪定罪，根据其销售金额的具体情况，可判处七年以上有期徒刑或者无期徒刑;如果行为人销售假冒商标的伪劣产品，销售金额不满五万元，依法不构成销售伪劣产品罪，但其行为危害后果、情节均特别严重，就应当以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。

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