基本案情

被告人甲、乙共谋制造甲基苯丙胺牟利，约定甲负责提供制毒资金和制造毒品，乙负责购买麻黄素和销售所制毒品。之后甲向乙提供了9万元毒资，乙购买8公斤麻黄素交给甲。后甲携带所制甲基苯丙胺前往乙住处时被挡获。民警从甲随身携带的口袋内查获2.6千克甲基苯丙胺（含量为69%），在其住处查获含甲基苯丙胺成分褐色液体近5千克（含量为50.1%），同时还查获大量制毒工具和辅料。当日，甲带领民警在乙住处将乙挡获。乙患有多种疾病且年逾80。检察机关认为，本案系共同犯罪，其中被告人甲起主要作用系主犯，被告人乙起次要作用系从犯，被告人甲协助民警挡获被告人乙的行为具有立功表现。

对于甲是否构成重大立功，应否从轻减轻量刑出现不同意见。一种意见认为甲构成一般立功，可以不从轻处罚。第二种意见认为甲构成重大立功，可以从轻处罚。第三种意见认为甲构成重大立功，可以不从轻或减轻处罚。

在这个案例里，我么每年有两个问题需要解决：

问题1：如何认识重大立功构成要件中的“可能被判处无期徒刑以上刑罚”？

问题2：主犯检举、揭发或协助抓捕作用较次的同案犯构成重大立功的，是否必须对主犯从轻或减轻处罚？

笔者观点：同意第三种意见

（一）甲构成重大立功

1.“可能被判处无期徒刑以上刑罚”应当理解为：根据犯罪构成要件事实，在不考虑任何法定酌定情节下，法条对该行为规定了无期徒刑及以上刑档。

根据1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称1998年解释）第五条的规定：协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯），应当认定为有立功表现。

第七条规定，协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯），应当认定为有重大立功表现。

“重大犯罪嫌疑人”的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。根据该解释制毒主犯协助抓捕从犯构成重大立功，如何认定和影响量刑问题？，如果被告人乙可能被判处无期徒刑以上刑罚，则甲构成重大立功。

那么，乙是否属于可能被判处无期徒刑以上刑罚的情形至关重要。本案乙构成制造毒品共犯，但是其年龄已超过75岁，且是从犯。

根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，走私、贩卖、运输、制造海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

第十七条之一规定，已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚。

第二十七条规定，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

那么，如果不考虑年龄、从犯等因素，乙的行为构成制造毒品罪共犯，基于本案制造的毒品数量，乙应当被判处无期徒刑以上刑罚。故甲符合重大立功的条件。

但是，第一种意见认为，乙即使触犯刑律应当判处无期徒刑以上刑罚，也可能因为法定情节而被处以有期徒刑以下的刑罚。本案因为上述两种法定情节，通常情况下，乙就不会被判处无期徒刑以上刑罚。

何况，本案对于两名同案犯会同时作出判决，合议庭的实际处刑意见是有期徒刑。如此一来，甲就只能构成一般立功。法律依据是2009年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称2009年意见）中“二、关于立功的认定与处理”规定，“案件已经判决的，以实际判处的刑罚为准”。

这里出现两个容易混淆的概念，即：“可能判处”和“实际判处”。

在不同时判决的情况下，2009年意见在第二点规定，可能被判处无期徒刑以上刑罚，是指根据犯罪行为的事实、情节可能判处无期徒刑以上刑罚。根据犯罪行为的事实、情节应当判处无期徒刑以上刑罚，因被判刑人有法定情节经依法从轻、减轻处罚后判处有期徒刑的，应当认定为重大立功。这里的第一个“情节”与“事实”并列，应当是指构成犯罪的基本事实范围内的情节，比如犯罪数额、次数、被害对象情况等，反映的是行为的社会危害性。以本案为例即制造毒品的数量、是否明知他人制造毒品而提供制毒原料的数量。以故意杀人罪为例即为杀了多少刀、手段是否恶劣、是否针对弱势群体等。第二个“法定情节”应当是指犯罪后的情节和在共同犯罪中的地位作用等体现行为人人身危险性的情节，如自首、立功、坦白、从犯等。

2010年《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称2010年意见）“六、关于立功线索的查证程序和具体认定”规定，被告人检举揭发或者协助抓获的人的行为构成犯罪，但因法定事由不追究刑事责任、不起诉、终止审理的，不影响对被告人立功表现的认定；被告人检举揭发或者协助抓获的人的行为应判处无期徒刑以上刑罚，但因具有法定、酌定从宽情节，宣告刑为有期徒刑或者更轻刑罚的，不影响对被告人重大立功表现的认定。综合两个司法解释的精神，对于可能判处的理解可以归纳为法定刑概念，即根据刑法条文，该具体行为应当或者可能在无期徒刑及以上刑罚量刑，但根据犯罪人的具体情节，其宣告刑可能在有期徒刑以下。至此，乙的行为可能判处无期徒刑，甲构成重大立功似乎已经是毫无疑问的定论。但是，同时判决的是否应以判决结果为依据排除无期徒刑可能的问题还存疑。

2.“案件已经判决的，以实际判处的刑罚为准”是指另一案件已经在先判决的，以该判决结果区分是否在无期徒刑以上处刑；同时判决的，可以认定为案件已经判决；但是二者都应当受“法定刑应当在无期徒刑以上刑罚量刑，宣告刑在无期徒刑以下，不影响构成重大立功”原则的制约。

在共同犯罪中，“同时判决”可否等同于“已经判决”？实践中有不同理解。笔者认为，是否同时判决或者谁先谁后，虽然重罪因案情相对复杂办案时间普遍更长因而多数在后判决，但受诸多偶然因素影响，被检举揭发或者协助抓获人（以下统称为被检举人）后判的可能性也大量存在，区分同时判决是否属于已经判决没有实践价值。而且，既然司法解释规定“已经判决”，没有规定为“生效判决”，说明未生效的判决即为认定依据，那么已经判决的也可能是未生效判决，此时区分是否同时判决也没有法律意义，是否同时判决在本质上并无差异，故“同时判决”的可以归入“已经判决”之列。

但是，并非就此得出应当以实际判决结果作为认定是否构成重大立功的依据的结论。

应当看到，2009年意见中本规定的第一个重点，是为了解决被告人在判决时，被检举人还未判决，司法实践中不便认定立功的问题。有了本规定，司法实践中不一定要等到判决成立后再作判断。2010年意见第六点在此基础上进一步明确了如何认定检举是否属实的问题，明确规定：“根据被告人检举揭发破获的他人犯罪案件，如果已有审判结果，应当依据判决确认的事实认定是否查证属实；如果被检举揭发的他人犯罪案件尚未进入审判程序，可以依据侦查机关提供的书面查证情况认定是否查证属实。

检举揭发的线索经查确有犯罪发生，或者确定了犯罪嫌疑人，可能构成重大立功，只是未能将犯罪嫌疑人抓获归案的，对可能判处死刑的被告人一般要留有余地，对其他被告人原则上应酌情从轻处罚。”由此，进一步明确了，只要查实确有犯罪发生，未抓获犯罪嫌疑人的、未经审判的，都要对被告人留有余地或酌情从轻处罚。

第二，针对1998年解释中“可能判处无期徒刑以上刑罚”的判断依据在实践中引起不同认识的问题，2009年意见分三层意思作了解释，必须全面理解三层之间的联系和总原则，才能正确适用该规定。2009年意见中本规定第一二句是：“可能判处无期徒刑以上刑罚，是指根据犯罪行为的事实、情节可能判处无期徒刑以上刑罚。案件已经判决的，以实际判处的刑罚为准”。紧接着第三句规定：“但是，根据犯罪行为的事实、情节应当判处无期徒刑以上刑罚，因被判刑人有法定情节经依法从轻、减轻处罚后判处有期徒刑的，应当认定为重大立功”。我们都知道但书在刑法中的意义，在于出现但书，即表明同一条款的后段要对前段内容作出相反、例外、补充或限制规定。本但书可以理解为：未判决但可能判处无期徒刑以上的，已经判决的，都可以作为认定重大立功的依据；但是不论是否已经判决，只要被检举人原本可能判处无期徒刑以上的刑罚，因为法定情节从轻或减轻后降低了刑罚，导致实际判处的刑罚为有期徒刑的，不影响对检举人重大立功的认定。

2010年意见在些基础上增加规定：被检举揭发或者协助抓获的人因法定事由不追究刑事责任、不起诉、终止审理的，不影响对被告人立功表现的认定；被告人检举揭发或者协助抓获的人因具有酌定从宽情节，宣告刑为有期徒刑或者更轻刑罚的，不影响对被告人重大立功表现的认定的规定。对于认定立功和重大立功规定得更加清晰、准确和全面，其精神意旨也与上述分析和理解一致。

另外，从逻辑上反推，如果同时判决或已经判决，必定要考虑被检举人的从轻减轻情节，其宣告刑可能在原本应当判处的无期徒刑以下，如果都以宣告刑为准认定检举人是否构成立功或者重大立功，是从根本上否定了三个司法解释性文件存在的价值，不能体现刑法对立功的价值定位。

综上，本案甲协助抓获同案犯乙，乙应当被判处15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，但因其具有从犯、年龄超过75周岁、坦白等法定、酌定情节，实际处刑为有期徒刑，不影响甲构成重大立功。

（二）构成重大立功的，并非一律从轻或减轻处罚

1.司法解释和典型案例为依据

虽然刑法第68条规定：有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。但是，依据相关司法解释和全国典型案例，并非一律均予以减轻或免除处罚，而要由法官视个案情况进行裁量。

首先，2009年意见第二点规定：对于具有立功情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合立功表现所起作用的大小、所破获案件的罪行轻重、所抓获犯罪嫌疑人可能判处的法定刑以及立功的时机等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻的幅度。

2010年意见第八点规定：对具有自首、立功情节的被告人是否从宽处罚、从宽处罚的幅度，应当考虑其犯罪事实、性质、情节、危害后果、社会影被告人的主观恶性和人身危险性等。

在共同犯罪中，对具有自首、立功情节的被告人的处罚，应注意共同犯罪人以及首要分子、主犯、从犯之间的量刑平衡。犯罪集团首要分子、共同犯罪的主犯检举揭发或者协助抓捕同案地位、作用较次的犯罪分子的，从宽处罚与否应当从严掌握，如果从轻处罚可能导致全案量刑失衡的，一般不从轻处罚；如果检举揭发或者协助抓捕的是其他案件中罪行同样严重的犯罪分子，一般应依法从宽处罚。对于犯罪集团的一般成员、共同犯罪的从犯立功的，特别是协助抓捕首要分子、主犯的，应当充分体现政策，依法从宽处罚。

2010年《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第33条也作出了相似的规定。而且更加明确对于从犯或犯罪集团中的一般成员立功，特别是协助抓获主犯、首要分子的，应当充分体现政策，依法从轻、减轻或者免除处罚。

2009年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的解释》（以下简称2009年职务犯罪解释）第二点规定：对于具有立功情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、节和对于社会的危害程度，结合立功表现所起作用的大小、所破获案件的罪行轻重、所抓获犯罪嫌疑人可能判处的法定刑以及立功的时机等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。

2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称2008纪要）第七点规定：“关于立功从宽处罚的把握，应当以功是否足以抵罪为标准。在毒品共同犯罪案件中，毒枭、毒品犯罪集团首要分子、共同犯罪的主犯、职业毒贩、毒品惯犯等，由于掌握同案犯、从犯、马仔的犯罪情况和个人信息，被抓获后往往能协助抓捕同案犯，获得立功或者重大立功。对其是否从宽处罚以及从宽幅度的大小，应当主要看功是否足以抵罪，即应结合被告人罪行的严重程度、立功大小综合考虑……如果协助抓获的只是同案中的从犯或者马仔，功不足以抵罪，或者从轻处罚后全案处刑明显失衡的，不予从轻处罚。相反，对于从犯、马仔立功，特别是协助抓获毒枭、首要分子、主犯的，应当从轻处罚，直到依法减轻或者免除处罚。”

以上司法解释确立了以功过是否相抵确定是否从宽处罚的原则。

其次，刑事审判参考第540号、541号案例，确定了认定重大立功后，应结合被告人罪行的严重程度、立功大小综合考虑，即立功是否足以抵罪。在毒品犯罪中，被告人罪行极其严重，虽有立功但功不足以抵罪的，可对其不从轻处罚的裁判规则。

综合上述司法解释和典型案例的裁判要旨，均表明从轻、减轻的裁量权在法官，在于个案情况。如果根据线索价值不大、功与罪不相抵，法官可以决定不予从宽处罚。即，并非重大立功的，就一律得从宽处罚。

2.个案分析为基础

本案甲协助民警抓获的乙系从犯，其制造的毒品数量过大，已远超死刑立即执行的数量标准，合议庭可以综合全案后认为甲的立功表现不足以对其从轻或减轻处罚。从功过是否相抵角度看，本案甲作为主犯，应当掌握同案犯的藏匿地点和联络方式，如果公安机关按照该其交代的线索实施抓捕，可以比较容易地抓获年逾80的乙，而甲提供同案犯的线索并不构成立功。甲协助抓获乙的行为价值几乎等同于提供线索，并非特别重要和显著，功不足以抵过，故可以在量刑时不作从宽处罚。

应当看到，共同犯罪的首要分子、主犯比从犯、马仔立功的机会多，如果不加区分将重大立功者一概进行从轻、减轻处罚，则毒品犯罪的毒枭、首要分子、主犯就能获得更大的从宽处罚，而这与立法和司法解释的精神不符。

实践中，在众多的立功表现中，协助抓捕其他犯罪嫌疑人尤其是抓捕同案犯这种立功表现颇受犯罪分子青睐的主要原因有二。一是交代和提供同案犯藏匿地、联络方式等基本信息不是检举揭发而是如实供述，如果要实现因检举同案犯立功就只有协助抓捕这一种方式。二是共同犯罪人之间彼此了解、熟悉，有的共犯犯罪前就相识，有的甚至犯罪后还保持联系以期再次携手犯罪，更不用说主犯掌握甚至控制从犯信息更加容易。本案乙年长、在当地有名声、有毒品原料来源和销售毒品渠道，甲乙可以进行多次合作。甲很容易知道甚至于能够猜出对方可能的隐匿场所或逃跑路线，于是配合侦查机关抓捕同案犯的成功率就比较大。实践中，犯罪分子尤其是共同犯罪人以这种方式立功的情形较为普遍。

第二种意见认为可以对甲从轻处罚，是依照刑法第68条的规定，即对于重大立功者，可以减轻或者免除处罚。但是，减轻处罚即应当在不满15年有期徒刑以下量刑，会引起量刑不当。况且不论是提供线索还是协助抓获同案犯，都应该以立功行为对侦破和抓获的实际作用大小判断能否对其从宽处罚。如果没有行为人的帮助行为，司法机关难以顺利地开展抓捕行动，更不用说是成功抓捕其他犯罪嫌疑人的，应当认定行为人的帮助价值大。相反，没有被告人协助，公安机关也容易抓捕同案犯的，其行为价值就不大。2010年意见虽然规定了一般要留有余地的原则性规定，但根据个案情况和犯罪形势需要，本案可以不对被告人甲从宽处罚。

考虑到认定重大立功而不从宽处罚在实践中比较少见，折中意见也即第二种意见提出能否认定为一般立功，从而达到不从轻处罚的目的。但这种权衡之下的处罚是没有依据的，不能旗帜鲜明地讲清道理，也是不能说服人的。故基于个案的社会危害性大小，对于可以从宽处罚也可以不从宽处罚的规定，应当在个案中作出明确的判断。只要符合法律规定和案件实际，判决结果就是符合法律和人民群众的普遍认知的，也即符合国法、天理、人情。对于这种极少情况下因为类案形势和个案特点认定重大立功而不减轻处罚的例外情形，不会在通识层面上抵消法律对自首、立功等行为的鼓励，反而更加有利于弘扬社会正气，奖励真正应当奖励的认罪悔罪行为，打击借法律规定逃避处罚的行为。

值得注意的是，对于制造毒品和故意杀人等犯罪规定十五（十）年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑在一个量刑幅度内，一旦减轻处罚，就只能在不满十五年有期徒刑以下量刑。因该量刑幅度过大，容易出现要么处以死刑，要么在十五年以下处有期徒刑，这里就会出现无期徒刑的空档，难以区分个案情形做到罪刑相当。是否有必要对该刑罚幅度做出调整，倒是一个值得讨论的问题。

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