刑事案件不起诉的秘密

——基于SWOT分析法的启示

笔者日前利用SWOT分析法办理了一起故意伤害案。检察院最终决定不予起诉。

所谓SWOT分析法，是企业战略规划时经常用到的分析方法，是“能够做的”（强项和弱项）和“可能做的”（机会和威胁）之间的有机组合。

现就办理该案的工作过程与感想，做一记录与分享。

一、案件基本事实

被害人在车间上班期间，与犯罪嫌疑人的表哥发生口角，继而进行殴打。犯罪嫌疑人见状，拿起旁边的一张木板凳砸向被害人的右臂，导致被害人右侧尺骨远段骨折。经鉴定，被害人损伤为轻伤二级。侦查机关以故意伤害罪移送检察院。

二、SWOT法律分析

经向犯罪嫌疑人家属了解案情、会见犯罪嫌疑人及阅卷刑事案件不起诉的秘密，我们认为，案件中对犯罪嫌疑人的有利因素与不利因素同时存在。

（一）有利因素

第一，本案对该案属于事出有因，犯罪嫌疑人的行为有防卫因素存在，具备从轻情节；第二，犯罪嫌疑人刚刚年满17周岁，属于未成年人，具备法定从轻、减轻情节。

（二）不利因素

侦查机关通过调查询问犯罪嫌疑人的表哥及多名在场人员，证实了犯罪嫌疑人实施了伤害行为。侦查机关共询问犯罪嫌疑人三次。在接受第一次、第二次讯问时，犯罪嫌疑人均不承认伤害的事实，直至在第三次接受讯问时才予承认。

我们判断，这会造成了两方面的不利后果：首先，难以认定犯罪嫌疑人成立坦白；继而，检察院或认为犯罪嫌疑人不具备良好的认罪态度，而从严提出量刑建议。

（三）如何处理不利因素

那么，就不利因素，在向公诉部门提交的《法律意见书》中，应当如何处理呢？是主动坦率承认，还是忽略不提？笔者经反复思考，认为忽视为宜。

理由有二。其一，不利因素是犯罪嫌疑人认罪态度方面的，没有必要强调，否则会增强公诉部门承办人的不良印象，结果反而对犯罪嫌疑人不利。其二，不利因素并非是证据层面的，不会让公诉部门承办人产生辩护人在自说自话、有意罔顾事实的不良印象，进而不采信其他法律意见。

在此基础上，我们逐步完善了辩护方案。

三、辩护思路的形成

（一）促成犯罪嫌疑人的父亲与被害人签署《刑事和解协议》

因故意伤害属于《刑法》分则第四章犯罪，故当事人之间依法可以和解。《刑事诉讼法》第二百八十八条规定：“下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解:（一）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的”。因此，本案属于可以和解的案件范畴。

我们的考量是，如果当事人之间达成和解的，则对犯罪嫌疑人而言属于法定从宽处罚情节；犯罪嫌疑人如果是未成年人的，则进而可争取不起诉处理。《刑事诉讼法》第二百八十二条第一款规定：“对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定……”第二百九十条规定：“对于达成和解协议的案件……人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定……”《人民检察院刑事诉讼规则》第四百六十九条第一款规定：“对于符合刑事诉讼法第二百八十二条第一款规定条件的未成年人刑事案件，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。”

在犯罪嫌疑人被羁押的情况下，犯罪嫌疑人的法定代理人可以代为签署和解协议。《人民检察院刑事诉讼规则》第四百九十四条第一款规定，犯罪嫌疑人系限制行为能力人的，其法定代理人可以代为和解。本案中，犯罪嫌疑人年仅17周岁，属于限制行为能力人，故其父亲有权代为和解。

《刑事和解协议》可由当事人自行协商、签署。司法实践中，因司法机关工作量较大，很少完全按照《刑事诉讼法》第二百八十九条之规定主持制作和解协议，多是由当事人自行签署，司法机关事后核实。

在赔偿谈判及和解文件签署的过程中，辩护人不宜直接介入，以避瓜田李下之嫌。《刑事诉讼法》第四十三条第二款规定：“辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”因此，如果辩护人直接介入和解签署事宜，且未经检察院或者法院许可的，或被认定为“违法”收集与案件有关的材料。但，辩护人有权代为制作 《刑事和解协议》与《谅解书》，法律并未禁止，也未设前置条件。

本案中，我们拟订《刑事和解协议书》后，交给犯罪嫌疑人的父亲，由他联系被害人签署，并要求被害人出具赔偿款收据。

（二）提出但不突出防卫因素

本案中，有防卫因素，却并不明显。因此在提交法律意见时，需要提出存在防卫因素，但不宜将防卫因素作为论述重点。司法实践中，由于众所周知的原因，对构成正当防卫的认定标准极其严格。部分本属正当防卫的案件，沦为客观归罪，只要一方出现伤亡，不管另一方出于何种原由，均认定正当防卫人构成犯罪。

本案中，犯罪嫌疑人行为的原因是其表兄正在被殴打，其防卫工具、防卫程度均属于正常范畴，没有明显超过必要限度，理应认定为正当防卫。但鉴于上述，法律意见书并未对防卫因素展开论证。

我们同时还指出，依据《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》：“22、对于因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪，因劳动纠纷、管理失当等原因引发、犯罪动机不属恶劣的犯罪，因被害方过错或者基于义愤引发的或者具有防卫因素的突发性犯罪，应酌情从宽处罚。”对犯罪嫌疑人依法应当从宽处罚。

（三）突出犯罪嫌疑人的法定与酌定从轻、减轻处罚情节，以及不起诉的合法性、合理性

首先，关于犯罪嫌疑人从轻、减轻处罚的情节。除了上述已达成刑事和解协议，还包括犯罪嫌疑人系未成年人、坦白、初犯、偶犯等。

其次，论证即便移送法院，犯罪嫌疑人也会被判处缓刑，没有因此必要浪费社会资源。法律意见书引用了《广东省高级人民法院关于正确适用缓刑的指导意见》（粤高法发﹝2009﹞10号）第五条规定的“对未成年罪犯符合刑法第七十三条第一款规定，并具有下列情形之一的，应当宣告缓刑：（一）初次犯罪；（二）积极退赃或赔偿被害人经济损失；（三）具备监护、帮教条件。”

再次，通过引用相关法律规定，并论述宽严相济的司法政策、犯罪预防、刑罚目的的实现及良好社会效果的彰显等，以证明对犯罪嫌疑人不起诉具备合法性、合理性，也更加符合立法目的。

四、非法律因素的处理——与检察机关承办人的沟通

本案的承办人是一位年轻的检察官，言谈之间颇不客气。这种现象，实属多见。我们的看法是：

第一，始终牢记沟通的目的是说服检察官接受辩护人的意见。

第二，检察官承办的案件数量多，工作压力大，尽量予以理解。

第三，辩护人要不卑不亢，对话但不对抗，向案件承办人理性表达出自己的观点和要求。

第四，遇到态度不友好的检察官，不能动情绪，不要与其争一时之气。

第五，要多打电话沟通，必要时当面沟通。

五、结语

刑事辩护过程中，如当事人之间有签署《刑事和解协议书》的可能，一律签署该类协议，以最大限度争取犯罪嫌疑人的从轻量刑。司法实践中，当事人间达成的和解，多以《谅解书》的形式呈现。但是，被害人出具《谅解书》仅是酌定从轻处罚情节；而若当事人间签署《刑事和解协议书》的，则属于法定从宽处罚情节，《刑事诉讼法》第二百九十条对此有明文规定。

此外，本案中，检察院之所以作出不起诉决定，一个重要原因是对犯罪嫌疑人没有继续进行特殊预防的必要。因此，在提交法律意见书时，即从特殊预防角度，应注意法律规定的量刑、从当事人的家庭情况、犯罪起因、人身危险性、财产状况以及社会效果等角度展开。并根据案件具体情况，就某一方面重点论述。

一言以蔽之，在提交法律意见书或提交辩护意见前，利用SWOT分析法，通过角色互换，分别站在从检方立场与辩护立场，结合案情与法律规定，充分分析辩护的优势、劣势、机会、威胁（不要把轻罪辩护为重罪，实践中是出现过这样的笑话的），系统构建辩护思路，在法律的可能范围内，为当事人争取最大利益。

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