对《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥若干问题的解释（征求意见稿）》的

九点质疑和修改意见

凌云律师事务所 赵兴祥

一、对征求意见范围的建议。最高人民法院的司法解释具有准法律的效力，从这些年的司法实践来看，其对当事人及诉讼参加人的影响甚至远远大于法律。另外，由于最高人民法院的司法解释不是一部部门规章，其效力对整个刑事诉讼的各个环节及公、检、法、律师及当事人、证人、鉴定人等均有约束力，因此其制订过程不应该是法院一家的事情，而应广范征求公、检、法、司及律师的意见。目前最高法院只在法院系统内部征求意见的做法有失偏颇，其得到的意见也多是从如何方便审判的角度出发，没有体现法律的精神和原则。被网友指为“密室解释”足见其做法不妥，有失公信力。

建议：应将全文发布于最高人民法院的网站，在全国范围内广范征求意见。

二、众多条款的解释范围超越权限

一方面，最高人民法院的司法解释权源于一九八一年全国人民代表大会常务委员会通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》，该决定第二条规定只有属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，才由最高人民法院进行解释。而我国《立法法》第四十二条规定：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”由全国人民代表大会常务委员会解释。

另一方面，从法理上讲，刑事诉讼法对于司法机关的主要功能在于“限权”，对于当事人及其他诉讼参加人主要是确定和保障其诉权等合法权利。因此，最高人民法院无权在法律框架之外创设自己的权利及限制当事人及律师的权利。但《解释稿》类似规定很多，有越权解释之嫌。

三、惩戒律师条款有违《律师法》等相关法律规定

该解释第250条是有关法庭秩序的规定，其直接赋予法院惩戒律师的多项权力，除强行带出法庭、罚款、拘留外，增加对诉讼代理人“在六个月以上一年以内以辩护人、诉讼代理人身份出席法庭参与诉讼”的惩戒性规定，并有“建议司法行政部门依法给予停止执业、吊销律师执业证书等处罚”等权力。我们认为，该“惩戒律师”的解释条款存在如下问题：

1. 该规定已超越了全国人大的立法权。禁止律师在一定时间内出庭，其实质是暂停律师执业对《最高法﹤刑诉法﹥解释（征求意见稿）》的九点质疑和修改意见，是对律师执业权限的限制和剥夺。根据《刑诉法》第194条规定，诉讼参与人和旁听人员违反法庭秩序的，有权警告制止，不听制止的可以强行带出法庭，情节严重的处以罚款或拘留，罚款、拘留必须经院长批准。被处罚人对罚款、拘留的决定不服的，可以向上上级人民法院申请复议。严重扰乱法庭秩序，构成犯罪的依法追究刑事责任，没有规定法院有权暂停律师执业、禁止律师出庭，否则就是超越全国人大的立法权，最高法院的规定不得违反《刑诉法》，否则其规定违法。

2. 该条款有超越法律权限，存在越俎代庖，代行行政权力之嫌，有违《律师法》和《行政处罚法》。根据《律师法》规定，对律师的行政处罚权，属于主管律师的各级司法行政管理机关，而不是没有被司法行政部门授予处罚律师权的各级法院。而《行政处罚法》第三条第二款明确规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”，上述行政管理和行政处罚的实体法和程序法都说明，“法院可直接惩戒律师”的法院解释条款，显然超越法律权限，存在司法权代行行政权的嫌疑，有违处罚法定原则。因此，法院对律师违反法庭秩序的予以直接的处罚，不仅于法无据，而且直接侵犯了相关行政法律。而且此解释也越权增设处罚种类。根据我国刑诉法第195条规定，“对于违反法庭纪律的，合议庭有权训诫、指令法警强行带出法庭；对于情节严重的，报请院长批准后，可处罚款或拘留”。司法解释只能在上述立法范围内进行具体解释，而不能借机扩权，自行增设对辩护人、诉讼代理人“暂停执业”处罚权。“法外造法”，就是对立法权的僭越。

3. 该条不仅是对刑事诉讼控辩双方地位平等的诉讼结构的破坏，也不利于被告人合法权益的保护。对“严重违反法庭秩序”的处罚对象，不能只限定于“辩护人、诉讼代理人”。法贵公平，对法庭纪律的强调和对违反者的惩戒，至少应对控、辩双方平等对待。而上述规定，却仅适用于“辩护人、诉讼代理人”，并不适用于公诉人。法庭之上，任何一方均有违反法庭纪律的可能，为何独对辩方施以惩戒？在我国刑事诉讼结构中，辩方的诉讼力量本已属弱势，法院和法庭本应给予更多包容和支持，似不宜再予以歧视和压制。一旦律师被赶出法庭，按照第251条规定，被告人符合法律援助或者另行委托的，案件均要延期，而被告人表示要继续委托被赶出的律师，法院规定不可以，这直接损害了被告人的辩护权。法官依据250条对律师进行惩治，那被告人的辩护权靠什么保障？这是变相剥夺被告人的辩护权。刑事诉讼活动的与众不同在于诉讼程序参与者是强大的国家公权与弱小的公民，控辩平等原则和程序要向弱者倾斜的理念为被告人提供了武器对抗国家公权力，但若没有专业律师的帮助以及律师的执业权利无法很好地保障，控辩也无法对等起来，所以，保障律师的执业权利，维护控辩双方诉讼力量的平衡，保证刑事被告人在刑事诉讼中与国家进行理性的对话，从而才能保障刑事审判的公正进行。

四、侵害财产权的犯罪中被害人应有权利提起附带民事诉讼（140条）

a《解释稿》140条还是延用之前的做法，规定财产犯罪中不受理被害人提起附带民事诉讼，而应由公安机关追赃和退赔。这一规定的后果是造成许多案件中，一方面赃款已被挥霍无法追回，另一方面即便被告人有很多财产被害人却无法主张赔偿。

首先，这一规定与我国《刑法》的规定相背；

其次，主张赔偿是被害人的最基本权利，应由其自主行使，而不应该剥夺；

其三，追赃只适用于赃款赃物，无法追其合法财产；而责令退赔不具有强制执行效力，因此无法有效保护被害人的权利。

最后，存在个人财产与国家、集体财产未给予同等保护之嫌。《解释稿》144条规定，国家财产或集体财产受损的，可以提起刑事附带民事诉讼，人民法院应当受理。

五、不支持精神损害赔偿的规定不合理也不合法（142条）

《解释稿》142条还是延用之前的做法，规定不支持被害人提起的精神损害赔偿，这一规定延用多年，但其实没有任何法律及法理的依据，既不合法也不合理，应该修改。

实例：例如一个九岁的小女孩被强奸，虽然罪犯的行为给其本人及家属都造成了巨大的精神伤害，有的影响及于一生。但按现规定却无法获得哪怕一分钱的赔偿，何其悲哀的规定。

六、侵害人身权犯罪案件中不支持死亡伤残赔偿金的规定严重违法（157条）

《解释稿》第157条规定不应将残疾赔偿金和死亡赔偿金纳入附带民事诉讼的赔偿范围。驾驶机动车……,按照《道路交通安全法》第七十六条确定赔偿责任。这一规定是源于最高院之前将死亡、伤残赔偿金定性为精神抚慰金的规定，另又规定刑附民不支持精神赔偿，所以得出此结论。我们认为此规定不合法不合理的理由如下：

首先，最高法院在一部程序法中规定实体法的内容不妥；

其次，该规定不但毫无法律、法理依据，而且与法律规定不符。之前民事方面的规定已经明确死亡、伤残赔偿金属于物质赔偿而不属于精神赔偿。

其三，与最高法院自己的规定自相矛盾。最高法院将死亡、伤残赔偿金的标准与当地人均纯收入（或人均可支配收入）挂钩，并区别城镇和农村户口规定出不同的标准。足见其认为死亡、伤残赔偿金是物质赔偿而不是精神赔偿（因死亡或伤残造成的物质损失才可能因收入高低、物价指数的不同而不同，除非它认为贫穷地区和农村人的精神更冷漠，更不容易被损害，所以标准更低）。

其四，严重剥夺被害人及其亲属获得合理赔偿的权利，造成一条人命仅赔偿3万元左右（仅可主张丧葬费）的奇特局面。

最后，同属刑附民案件，交通案件却有不同赔偿标准，可以赔偿死亡伤残赔偿金，标准不一，法律的威信何存？

建议：我们认为不但应该取消上述不合理规定，而且还应当将之前的一些不符合法律规定的类似规定进行梳理修改，以保障被害人的合法权益。

七、249条是对《刑诉法》公开审判原则进行不合理的限制

原文：

公开审判是审判活动应坚守的一项最基本原则和最高原则，是不可动摇的底线，否则法制精神不存。《刑事诉讼法》第十一条也规定庭审除几种情况外“一律公开进行”，其含义应包括向社会公开，而既然是公开的东西，有何理由不许录音、录像、摄影呢？又有何理由不许通过邮件、博客、微博客等方式报道庭审活动呢？

建议：删除本条

八、第250条是一种越权解释

原文：

第一，部分处罚理由违法，即按本稿第七条理由，在公开审理的案件中律师通过微博等手段报道庭审过程并不违反法律规定，对其进行处罚没有法律依据，最高法院规定的所谓“法庭纪律”本身就与法律规定，法律原则相背。

第二，越权增设处罚种类。《刑诉法》等法律规定对于扰乱法庭秩序的行为，审判长仅有权予以制止警告、强行带出法庭、罚款、拘留四种措施，并未规定有禁止律师出庭的处罚措施。而根据本稿第二条的理由最高法院没有增设新处罚种类的权力，因此其作出的该项规定超越了自身权限；

建议：删除本条

九、99、101条，非法证据排除程序中何时作出排除结论应明确。

《解释稿》第99条仅规定非法证据排除的审查程序可在申请后进行，也可以在法庭调查结束前进行。101条也只规定“经过法庭审理……对有关证据应当排除”，但何时作出是否排除的结论并未规定。现实中存在较大争议的两种观点，一种认为应作出是否排出的结论后再进行下一步的审理，另一种观点认为可在最终的判决书中一并评价。这两种观点的争执已在某些案件中造成法庭审理的混乱，故有必要明确。

建议：明确规定，我们认为应当在审查后先行作出是否排除的结论，再进行下一步的审理。理由是：

第一，根据现行法律规定，非法证据排除是的个相对独立的程序，同时还是一个可前置（正式庭审前进行）的程序，因此应当在审查后作出是否排除的结论。

第二，在判决书中评价的是举证质证后的结果，而非法证据排除程序完全不同于质证程序。

第三，许多情况下证据是否排除会直接影响案件的结果及控辩双方思路选择。如是否撤诉或是否变更为有罪罪轻辩护等。

第四，有观点认为非法的证据是没有资格进入法庭进入案件的，所以要单独排除。从这一点看，非法证据排除也应该在审查后即须作出是否排除的结论，而不应该在最后的判决中认定。

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