就司法解释《减刑、假释规定》与《管制、缓刑规定》而言，其所强调的“附带民事赔偿义务”也是在刑事犯罪的民事责任范畴内理解该词的含义，而不仅限于附带民事诉讼的前提。另外，刑事损害赔偿在实践中的支付方式已多样化，分期支付也是其中一种重要方式，实践中，能够得到管制、缓刑处分的罪犯绝大多数是因为刑事和解，并未经过刑事附带民事诉讼，当然与“附带”无关。所以，《减刑、假释规定》的送审稿曾采用的“因犯罪行为而承担的民事赔偿责任”一词，虽繁琐却不失为更科学的表述。[16]

(二)民事责任地位独立性不由刑事责任所附带

首先，在责任的生成上，民事责任既不依附于刑事责任，更不依赖于刑事附带民事诉讼。《侵权责任法》第2条指出，侵权责任来自侵害民事权益的行为。所以，犯罪中的民事责任是由刑事侵权行为产生而非由刑事诉讼派生;相反，刑事附带民事诉讼却是为了解决犯罪中的民事责任，才从刑事诉讼中派生而出。

其次，在存在方式上，民事责任独立于刑事责任。刑事侵权行为具有犯罪与侵权的双重属性，犯罪属性对应刑事责任，求刑权属国家，由国家公诉;侵权属性对应民事责任，请求权属个人，由个人提起。当国家怠于追诉犯罪行为时，被害人可以提起民事责任;尤其在自诉案件中，被害人既可以同时追究行为人的刑、民事责任，也可以仅仅追究民事责任。

再次，在责任的确认上，民事责任也不依附于刑事责任。刑事责任必须通过法定的刑事诉讼程序才能确认，而民事责任则无此要求。行为人可以在被追究刑事责任之前，履行其对被害人的民事责任;即便国家没有追究行为人的刑事责任，也不妨害追究行为人的民事责任。民事责任先于刑事责任结案的案例已不再是少数，新刑诉法实施后，财产保全、先予执行制度在刑事诉讼中的适用，进一步说明刑案的民事责任具有完全独立性，不依附于刑事责任。

最后，虽然“刑事附带民事诉讼”的初衷是希望刑民判决能够一致，但以现行法律精神检视之，已不符合实际。因为刑事诉讼与民事诉讼在证明标准、证据合法性、因果关系归责等方面存在巨大差异，在刑事诉讼中未被追究刑事责任的犯罪行为，其民事责任未必会被免除。随着“疑罪从无”在司法实践中的推进，认为民事责任为刑事责任所附带的观点，更无立足之地。

(三)附带民事诉讼没有改变民事责任的独立性

虽然附带民事诉讼是被“附带”的，但对于民事责任的解决程序而言，却只是“独立性”的例外，而非本质性的“附带”。因为，附带民事诉讼作为民事责任的解决手段，往往只是最后的选择，其在被启动前也常常经历了调解、和解等诸多尝试，只有当这些努力无果，才“不得已”进入刑事附带民事诉讼程序。而即便在附带民事诉讼程序中，新刑诉法则规定了与刑事和解相类似的协商性规则，以及民事责任向刑事责任“转换”的规则，[17]和解、调解也仍然还是优先选择，许多民事责任最终也并未适用刑事附带民事判决。

此外，附带民事诉讼程序之设立更多是出于提高效率、节约资源的考量，[18]其与民事责任之间有诸多不兼容之处。以新刑诉法解释而言，除了进一步堵截精神损害赔偿外，不允许被害人就“退赔”提起民事诉讼，由司法机关直接责令犯罪分子退赔，代为包办行使被害人的民事权利，就是过于重视公权的作用和国家利益的结果，而忽视了被害人行使民事权利的自主化和利益的个性化。[19]这种追求效率的“迫不得已”应对，多被诟病，不应当作为刑事侵权民事责任的本质特征，更不能成为术语的关键要素。因此，刑案民事责任的“附带性”仅仅是相对而言，将其作为刑事侵权民事责任的普遍特征，则言过其实。

三、“刑事附带民事责任”产生原因之反思

“刑事附带民事责任”的负面意义超出学者和司法解释制定者的本意，尤其是强调侵权责任法“救济职能”的民法学者，更不愿意看到民事责任在刑事诉讼中被置于“附带”的地位，他们使用“刑事附带民事责任”一词，多因“移花接木”而偏离了法律精神，但其背后的诸多观念原因，依然值得我们深刻反思。

(一)迷信刑法是观念原因

迷信刑法，表现为对刑法的依赖和对非刑罚措施的不信任;迷信重刑罚而怀疑轻刑罚;在刑事案件中只追求刑事责任的解决，而漠视民事权益的保护。“重刑轻民”成为常态，“重刑抑民”大行其道;缓刑、保释、非刑罚措施等虽有法律依据，却无勇气适用;刑事和解、恢复性司法，常被责以“花钱买刑”;为表达希望重判被告人立场，被害人以拒绝赔偿施压，等等。在迷信刑法观念左右下，刑法本位主义成为合理;为了惩罚犯罪，牺牲被害人利益被赞为“正义”。如此，民事责任的地位自然低于刑事责任，“刑事附带民事责任”突出刑事责任而打压民事责任，成为刑法迷信、刑法本位主义的最典型的观念产物。

陈兴良教授曾大声呼吁：“对刑法的迷信，是各种迷信中最根深蒂固的一种。如果说，在智识未开的古代社会，这种观念还有一定市场的话，在当今文明社会，刑法迷信应当在破除之列。”[20]欲破除刑法迷信，就须科学地看待民事责任功能，重视民事责任除补偿功能之外的惩罚和预防功能，“侵权责任法在发挥对受害人进行补偿的功能的同时，也在一定程度具有制裁不法行为人的作用。尽管这种作用和补偿功能不可同步而语，但是完全抹杀侵权责任法的制裁功能也是不妥当的”。[21]刑事损害赔偿在这方面的功能更为突出，否认现代侵权赔偿制度所包含的遏制因素，就如同否认古代惩罚制度所包含的补偿因素一样的肤浅。[22]“就法律补偿而言，主要受益的是被害人，但对犯罪人也有益处……这是有法律补偿所产生的附属效益”。[23]因此，如能将民事责任功能在刑事案件中予以良好发挥，用刑民责任共同调整刑事案件，将能达到法律效益的最大化。

同此，对于刑事犯罪中民事责任的用词，除了应凸显民事特征外，还应避免刑事本位主义，或民法本位主义，以客观地表达刑民责任的关系，即用词的中立性与辩证性，从而实现救济功能与惩罚、预防功能的协调。

(二)相关术语的混乱是直接原因

术语是通过语音或文字来表达或限定科学概念的约定性语言符号，是思想和认识交流的工具，具有专业性、科学性、单义性、系统性与本地性。法律术语的形成不仅具备上述特征，也还需有一定法律或理论基础为支撑。从字面上看，“附带民事(赔偿)责任”具备相当高的法条契合度，《刑法》第36条规定，“……承担民事赔偿责任的犯罪分子……”，而又在刑事附带民事诉讼程序中解决，两者相结合，“刑事附带民事责任”似乎具备了强有力的法律基础。但这种“移花接木”的弊端明显，两个司法解释先后使用“附带民事赔偿义务”一词，虽有蔓延之势，却尚未得到广泛认可。

导致“刑事附带民事责任”一词出现的直接原因，却是因为刑事侵权中民事责任的用词表述的繁多，除了上述所提的外，有犯罪损害赔偿责任[24]、刑事损害赔偿责任[25]、犯罪类侵权赔偿责任[26]，有的则直接使用“因犯罪行为而承担的民事赔偿责任”[27]等等。这些词语或基于《刑法》第36条提出，或基于《侵权责任法》第4条提出，或两者相结合而提出，虽不失之错误，但与法条的字面关联度多有弱化，虽在各论著中出现，却未得到正式文件认可;除“刑事损害赔偿责任”外，其他词语的适用情况并不良好。客观而言，这些词语相比起“刑事附带民事责任”，显然有着较大的科学性。

四、关于“刑事附带民事责任”用语改进的建议

科学确定《刑法》第36条以及《侵权责任法》第4条中“赔偿经济损失”与“侵权责任”的合理称谓，是避免“刑事附带民事责任”错误使用的关键。“附带”一词由于字义的特殊性，在实体法场合应当谨慎使用。

(一)“刑事附带民事责任”词语本身的替代建议

在诸多可替代词语中，“刑事损害赔偿责任”认可度较高，其虽未在法律和司法解释中出现，却已被频繁使用并得到较广泛认可，该词曾经多义：一是指冤狱赔偿;二是指犯罪人对被害人(家属)的赔偿;三是指国家对被害人的赔偿。[28]但随着立法与实践的发展，“刑事损害赔偿责任”的单义化趋于明显，具备成为刑事侵权中民事责任专用术语的科学性。

在我国大陆地区，“刑事损害赔偿”概念变迁是以1997年《刑法》的颁布为分水岭的。1997年前，刑事损害赔偿一般指冤狱赔偿，乃国家赔偿研究的范畴。如陈光中教授曾认为，“刑事损害赔偿，又称冤狱赔偿，指司法机关在行使刑罚权中产生错羁、错判致使公民的合法权益受到损害，国家对其给予经济上的赔偿。”[29]1997年《刑法》规定“赔偿经济损失”后，刑事损害赔偿的概念有了根本变化，转而指“犯罪人对具体被害人因其犯罪行为遭受物质或者精神损失的赔偿，”[30]极少再涉足国家赔偿，并逐渐成为理论界和实务界的共识和通说。

刑事损害赔偿责任概念的变迁，顺应刑事侵权司法对“民事责任”的专指性需要——“刑事”突出犯罪属性;“损害”突出民事侵权的结果，因为侵权责任的意义主要在于填补损害;[31]“赔偿”是对损失、损坏或伤害的赔付与补偿，指明了民事性。因此，“刑事损害赔偿责任”具备非常明显的刑民交叉融合的特性，突显责任救济的要求。此外，相比于“附带民事责任”将民事责任“附带化”而偏向刑事责任;“刑事损害赔偿责任”字面上强调犯罪行为的侵权性及赔偿责任，避免对民事责任的习惯性矮化，从而公平重视民事责任的救济功能;中立化的表述亦可应对不同刑事侵权行为对民、刑事责任的侧重，避免以偏概全。

(二)其他法律场合中“附带民事责任”的替代建议

除“刑事损害赔偿责任”外，“附带民事判决”在特殊场合亦可以作为良好替代，因为需使用“附带”一词可以“使得条文前后逻辑一致刑事附带民事责任”的证伪与建议，层次更加清晰”，[32]“刑事附带民事判决”由于包含刑事责任与民事责任的判决，内容超越了民事责任的范围，不宜作为合理替代;而使用“附带民事判决”反而恰到好处，该词仅指刑事附带民事判决中的民事部分，“履行附带民事判决”就是履行其中的民事责任。

此外，“附带”的修饰语是程序性的“判决”而非实体性的“责任”，“刑事附带民事判决”本就是正式用词，“附带民事判决”既符合用语习惯，更符合法律基本要求，在字义上也无刑事本位主义的倾向。“附带民事判决”更能够起到“执行难”的提示和警醒，以在被害人保护上进一步用心。当然，“附带民事判决”毕竟是程序用词，而且也仅仅指“判决”，并不包括判决以外的责任，不能与实体责任划等号，只能在特殊场合谨慎运用。

就《减刑、假释规定》、《管制、缓刑规定》而言，其分别使用了“履行附带民事赔偿义务”和“附带民事赔偿义务未履行完毕”的表述，而其中的民事责任应当包括未使用“附带民事判决”的民事责任，如刑事和解、调解的民事责任，为使语言精确仍以使用“刑事损害赔偿责任(义务)”为宜。

结语

批判“刑事附带民事责任”的目的，在于反对刑法本位主义和破除对刑法的迷信，以建立公平对待民事责任的理论环境。既然“刑事附带民事责任”具有如此多的词义弊端与法理错误，且也未得到广泛的认可，也与加强被害人保护的理念相违背，不如寻找更科学的替代，以避免刑事本位主义的加剧。相关司法解释和学者应当改正关于“刑事附带民事责任”或“附带民事义务”等不当表述，尤其应避免在实体责任的表述中滥用“刑事附带民事”，或有其他类似意思的词语，以维护民事法律在刑事侵权场合的权威。

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